SU HUKUKU

  Su, yaşam için alternatifi olmayan bir unsurdur. En eski zamanlarından beri, toplumların su kaynaklarının yakınlarına yerleşmeleri, yine toplumların su kaynaklarını paylaşmak veya daha fazla yararlanabilmek adına mücadelelere girmeleri su kaynaklarının insan yaşamı için kadim zamanlardan bu yana vazgeçilmez olduğunu gözler önüne sermektedir. Toplumlar yerleşik yaşama geçilmesiyle birlikte bu eşsiz kaynağın korunması için çeşitli kurallar koyarak günümüz su hukukunun temellerini atmıştır.

Su kaynaklarının taşıdığı önem sanayileşme ile beraber artış göstermiştir. Nüfus artışı, sanayileşme ve kentleşme olguları bir taraftan büyük kentlerde su yetersizliğine yol açarken, diğer taraftan özellikle kent çevresindeki yüzeysel su kaynaklarının yoğun kirlenmesine neden olmaktadır. Günümüzde tüm dünyada ve ülkemizde sürdürülen bu tüketim anlayışı ve üretimdeki hatalı tercihlerin yanı sıra sürülen yaşam tarzı anlayışı, yanlış kentleşmenin sonucu olarak su sorunu baş göstermeye başlamıştır. Gelinen son noktada dünya çapında artık temiz ve içilebilir suya ulaşmak günden güne zorlaşmakta, daha da pahalılaşmaktadır.

·         Temel Bir İnsan Hakkı Olarak Su Hakkı

Varlığı sınırlı kalan “kaliteli” ve “doğal” suya ulaşma ihtiyacı, temel bir insan hakkı olarak karşımıza çıkmaktadır. Gerek ülkemizde gerekse uluslararası boyutta kamuoyu ve kamu politikası aktörünün odağı haline gelmektedir. Uluslararası boyutta suya verilen önemi Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun 1933 yılında 22 Mart gününü Dünya Su Günü olarak ilan etmesinden de görebilmekteyiz.

Yaşam için vazgeçilmez olan Su hakkı, 1949 tarihli Cenevre Sözleşmeleri ve bunların Ek Protokollerinde devletlere ve silahlı çatışmanın diğer taraflarına savaş mahkûmlarının, enterne edilen insanların ve sivil halkın suya erişimine saygı gösterme ve erişimini sağlama yükümlülüğü getirilerek dolaylı olarak öngörülmüştür.

Bir başka uluslararası sözleşme olarak ise, Afrika Çocuk Hakları ve Esenliği Şartı 14. maddesinde açıkça taraf devletlerin her çocuğun güvenilir içme suyuna ulaşmasını sağlaması gerektiği yönünde bir sorumluluk yüklemiştir. 1977 yılında su hakkı, Mar Del Plata Birleşmiş Milletler Su Konferansı’nın karar metninde kavram olarak kullanılarak, ilk kez uluslararası bir belgede yer almıştır. Yine Birleşmiş Milletler tarafından 1979 tarihinde kabul edilen Kadınlara Yönelik Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Sözleşme 14. maddesi ise içme suyu hizmetleriyle ilgili uygun yaşam standartlarından yararlanma hakkını düzenleyerek, dolaylı olarak su hakkına yer vermiştir. Bu haliyle bahsi geçen sözleşme ile su hakkının BM tarafından tanınan temel bir insan hakkı olma yolunda önemli adımlar atılmıştır. Su hakkının bir insan hakkı olarak tanınmasında en önemli belge olarak karşımıza Birleşmiş Milletler Ekonomik Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesinin Kasım 2002 tarih 15 no’lu Genel Yorum’u çıkmaktadır. Bu belge kavramsal ve normatif olarak su hakkının tanımlanmasında birincil belge olma niteliğini taşımaktadır.  

·         Su Hukukunun Tarihsel Gelişimine Bakış

Tarihin bilinen en eski yazılı hukuk kuralları olan Babil Kralı Hammurabi Kanunlarında, su hakları ve su kaynaklarından yararlanma konusunda düzenlemelere yer verilmiştir. Yer alan düzenlemelerde “Bir kimse sahibi olduğu su bendinin bakımını yapmayarak, yıkılmasına neden olup diğer kişilerin ürünlerine zarar verirse, malları satılarak, yeterli olmazsa kendisi köle olarak satılarak zarar tazmin edilir”, “Sulama yapan bir çiftçinin dikkatsizlik sonucu komşu tarlalara zarar vermesi durumunda zararı öder” ve “Başkasının arazisine su basmasına neden olan kişi her 10 Gan alan için 10 Gur miktarında mısır öder” su kaynaklarının doğru kullanımına, su yapılarının emniyetinin sağlanmasına büyük önem verildiğini gözler önüne sermektedir.

Öte yandan Roma Hukuku döneminde ise, yalnızca devamlı akan akarsular özel mülkiyet dışında bırakılarak, diğer tür sular toprağın mütemmim cüzi sayılmış, suyun bulunduğu toprağın sahibi olan malik su üzerinde de tasarrufta bulunmaya yetkili olarak görülmüştür. Germen Hukukunda ise, sular ve kaynaklar üzerindeki haklar topluluğun ve eyaletin malı olarak kabul edilmiştir.

İslam Hukukunda ise genel olarak su kaynakları, doğal haliyle ortak kullanıma özgü kabul edilmekle birlikte doğal düzen içinde oluşmamış, kişilerin kendi eylemleri ile edindiği kaynaklar bakımından ise istisnai haller dışında özel mülkiyete tabi olacağı düzenlenmiştir.

Osmanlı dönemine gelindiğinde ise, İslam dini anlayışı hâkimiyetinde devlet merkezli bir anlayış benimsenmiştir. Bu hukuk sisteminde doğal düzen içinde mevcut bulunan sular üzerinde özel mülkiyet kabul edilmemiştir. Öte yandan İslam Hukukunda örf ve âdet teamülleri ana hukuk kaynağı olarak kabul edilmesi nedeniyle su kaynaklarının kadim kullanım biçimine öncelik tanınarak, fiili yararlanma durumu dikkate alınmıştır. Her ne kadar bu fiili yararlanma durumu mülkiyet hakkı gibi atfedilmiş olsa bile, bu hususa pratikte kullanma hakkından öte bir statü verilmemiştir. Daha sonrasında ise Osmanlı Devleti’nin temel kanunu olarak bilinen Mecelle’nin 1234. Maddesinde “su, ot, ateş mubahtır. Nas bu üç şeye şürekadır.” Düzenlemesi bulunmaktadır. Maddenin devamında yer altında cereyan eden suların kimsenin mülkü olmadığı ve madde 1238’de yer alan düzenlemede ise “memluk olmayan emhar-ı amma ki, maksime yani bir cemaatin mülkü olan mecralara dahil olmayan nehirler de mubah” olduğu belirtilmiştir. Mecellede örnek verildiği üzere sosyal nitelikli hükümlerin yanı sıra; özel mülkiyet hakkı lehine olan düzenlemelere de yer verilmiştir.

Bu noktada önemle belirtmek gerekir ki, su kaynakları yönünden geçmiş hukuki düzenlemelerin bilinmesi bugünün perspektifinden de önem arz etmektedir. Öyle ki Yargıtay hukuk daireleri önlerine gelen çeşitli su kaynaklarını konu olan hukuki uyuşmazlıklar açısından, kadim hakları dikkate alarak hüküm kurmuşlardır. Bu hususa örnek olarak Yargıtay 6. Hukuk Dairesi 4313 Esas, 1670 Karar 02/04/1964 tarih sayılı kararında “Mahkemece dinlenmiş olan bilirkişilerden ve şahitlerden davacıların bu suda kadim hakları olup olmadığının ve bu kadim yolda bir hak varsa mahiyet ve miktarının, yani kadimden beri ne kadar su ile ne şekilde ve ne miktar arazi suladıklarının tespiti icap eder” denerek, Mecelle’nin düzenleme altına aldığı ve Osmanlı hukukunda yer alan su kaynaklarına sahiplik noktasında önem arz eden kadim hak kavramına yer vermiştir.

·         Türk Hukukunda Suyun Korunmasına Dair Düzenlemeler

Türk Hukukundaki gelişimine gelindiğinde ise; ulusal su hukukunun temeli Anayasa madde 168’de “Tabii servetler ve kaynaklar devletin hüküm ve tasarrufu altındadır.” denilerek sudan yararlanma hakkının tüm topluma ait olduğunu belirtmiş devamında ise “Bunların aranması ve işletilmesi hakkı devlete aittir. Devlet bu hakkını belli bir süre için, gerçek ve tüzel kişilere devredebilir.” denilerek su kullanım ve tasarruf hakkının geçici süreliğine gerçek ve/veya tüzel kişilere devredilebilme imkânı tanınarak atılmıştır.

Doktrinsel anlamda kural olarak sular, genel sular ve özel sular olarak ikiye ayrılmaktadır. Bu manada genel sular, kamunun yararlanımı ve kullanımına ayrılmış olan, kamu hukuku rejimine tabi sular iken; özel sular, bireyin tasarruf hakkına sahip olduğu, özel mülkiyete konu olan ve özel hukuk rejimine tabi olan sular olarak tanımlanabilir.

Genel sular, sular, denizler, nehirler, akarsular ve yeraltı sularıdır.

Genel sular TMK. m. 715’e göre “Aksi ispatlanmadıkça, yararı kamuya ait sular ile kayalar, tepeler, dağlar, buzullar gibi tarıma elverişli olmayan yerler ve buralardan çıkan kaynaklar, kimsenin mülkiyetinde değildir ve hiçbir şekilde özel mülkiyete konu olamaz.” şeklinde hükme bağlanmıştır. Bu düzenlemeye göre genel sular üzerinde özel mülkiyet söz konusu olamayacağı gibi, zamanaşımı yoluyla kazanılması veya başkaca bir yol ile üzerlerinde ayni hak iktisabı mümkün değildir. Nitekim mevzuata göre genel sulardan herkes ihtiyacı oranında yararlanma hakkına sahip olmakla birlikte bu hak üçüncü kişiler aleyhine genişletilemez.

Bir başka husus ise genel sulardan yararlanma hakkını konu alan uyuşmazlıkları karara bağlarken Yargıtay, kadim hak ve öncelikli kullanım hakkından söz ederek, herkesin kullanma hakkını başkalarının kadim ve öncelikli yararlanma hakkını engellememek koşuluyla sınırlandırmıştır. Kadim hak, mahalli bilirkişilerle ve şahitle ispat edilebilir.

Yargıtay’ın bu yaklaşımlarını gösteren kararlara örnek olarak; Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 23/10/1987 Tarih 4489 Esas ve 10414 Karar sayılı “O halde davacının öteden beri sulama suyu olarak yararlandığı çekişmesiz olan dere suyunun aktığı bir zamanda, uzman bilirkişi veya bilirkişiler aracılığı ile keşif yapılarak, bu suyun debisinin ve tarafların suladıkları yerlerin oranları da ölçülerek ihtiyaçlarına yetip yetmeyeceğinin ve davalının açtığı kuyunun, dereden akan suyu etkileyip etkilemeyeceğinin, etkiliyorsa bunun derecesinin ve bu kuyunun kapatılması halinde suyun eski durumuna dönüp dönmeyeceğinin kesin olarak saptanması ve mümkün ve müsait bulunduğu takdirde anılan sudan taraflar ve varsa diğer kullananların nöbetleşe yararlandırılması için bir düzenleme yapılması hususu üzerinde durularak hasıl olacak sonuç üzerinden karar verilmesi gerekirken…” Kararında kadim hakkın varlığının, bir başkasının yararlanma hakkının sınırı olduğu hususundan bahsedilirken; Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 19/01/1988 Tarih 8349 Esas ve 841 Karar sayılı “…genel sudan yararlanmak için davacının mutlaka kadim bir kullanma hakkının bulunması da gerekmez.” denilerek genel sulardan yararlanma noktasında kadim hakkın mevcudiyetinin gerekli olmadığı hususu ifade edilmiştir.

Yeraltı sularına ilişkin TMK. m. 756/3’te “Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak, onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz.” yer alan düzenleme ile arazi sahibinin mülkiyet hakkının, yeraltı sularını kapsamayacağı belirtilmiştir.

 

Özel sular, içerisinden çıktığı taşınmazın madde itibariyle muhtevası sayılan, malikin mülkiyetinde bulunan sulardır. Bu tür sular özel mülkiyete konu olup, özel hukuk kurallarınca düzenlenirler. Kaynaklar ve kaynaklar gibi kabul edilen sular bu tür sulardır. TMK. m. 756/1 hükmünde “Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup, bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir.” şeklinde düzenlenerek kaynakların arazi malikinin mülkiyetinde olduğu belirtilmiştir.

Yargıtay uygulamalarına göre, özel suların varlığından bahsedilebilmesi için tapulu araziden çıkmış olması ve üzerinden çıktığı taşınmazın sınırlarını aşmıyor olması gerekir. Bu özelliklere haiz sular, özel sudur.

Tapuda özel su olarak kaydedilen bir kaynak, mirasçılara da geçer. Yargıtay 14. HD. T. 15.3.2013, E. 2013/1642, K. 2013/3821: “Dosya kapsamından 1590 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydında “Bu parsel içinde bulunan su kaynağı Z. Ç.'a aittir” şerhi bulunduğu, Z. Ç.'ın davacının murisi olduğu anlaşılmıştır. 1590 parsel sayılı taşınmazdan çıkan su davacının murisine ait özel su niteliğinde olduğundan davacının bu suya vaki el atmanın önlenmesini isteme hakkı bulunduğunun kabulü gerekir.”

“Kaynaklar, arazinin bütünleyicisi parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynaklandıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir.” Bkz. 14. HD. T. 19.01.2009,E. 2008/14058, K. 2009/173 

 

·         Çevrenin Kasten veya Taksirle Kirletilmesi Durumunda Cezai Düzenleme

Çevreye karşı işlenen suçlar Türk Ceza Kanunu’nun Üçüncü Kısmının İkinci bölümünde düzenlenmiştir. Çevrenin Kasten Kirletilmesi suçu TCK m.181’de, çevrenin taksirle kirletilmesi suçu ise TCK m.182’de düzenlenmiştir.

Madde 181

(1)   İlgili kanunlarla belirlenen teknik usullere aykırı olarak ve çevreye zarar verecek şekilde, atık veya artıkları toprağa, suya veya havaya kasten veren kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2)   Atık veya artıkları izinsiz olarak ülkeye sokan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3)   Atık veya artıkların toprakta, suda veya havada kalıcı özellik göstermesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza iki katı kadar artırılır.

(4)   Bir ve ikinci fıkralarda tanımlanan fiillerin, insan veya hayvanlar açısından tedavisi zor hastalıkların ortaya çıkmasına, üreme yeteneğinin körelmesine, hayvanların veya bitkilerin doğal özelliklerini değiştirmeye neden olabilecek niteliklere sahip olan atık veya artıklarla ilgili olarak işlenmesi halinde, beş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına ve bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

(5)  Bu maddenin iki, üç ve dördüncü fıkrasındaki fiillerden dolayı tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

Madde 182

(1)    Çevreye zarar verecek şekilde, atık veya artıkların toprağa, suya veya havaya verilmesine taksirle neden olan kişi, adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu atık veya artıkların, toprakta, suda veya havada kalıcı etki bırakması halinde, iki aydan bir yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(2)   İnsan veya hayvanlar açısından tedavisi zor hastalıkların ortaya çıkmasına, üreme yeteneğinin körelmesine, hayvanların veya bitkilerin doğal özelliklerini değiştirmeye neden olabilecek niteliklere sahip olan atık veya artıkların toprağa, suya veya havaya taksirle verilmesine neden olan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

 

 

UYGAR HUKUKÇULAR PLATFORMU