TCK m.90 KAPSAMINDA İNSAN ÜZERİNDE DENEY

İnsan üzerinde deney yapma ve deneme yöntemleri ulusal ve uluslararası kanuni düzenlemeler ile kontrol altında tutulmakta olan önemli bir konudur. Yapılacak olan deney ve denemeler çok ciddi kontrollere tabi tutulmalıdır. Yazımızın konusu olan insan üzerinde deney ve deneme suçları ilk kez 5237 sayılı TCK’de düzenlenmiştir. Farklı kanuni düzenlemeler ile hukuki bir zemine oturtma çabası gösterilmiş olsa da işlenen fiile karşı herhangi bir yaptırım söz konusu olmamıştır. Nitekim Yargıtay’ın kararları kanun öncesi işlenen fiillerde, fiilin işlendiği tarih itibari ile suç olmadığı ve cezalandırılamayacağı yönündedir. TCK m.90’da bu husus kural olarak yasaklanmış fakat belli şartlar altında ve hukuken geçerli bir rızanın varlığı halinde yapılabileceği öngörülmüştür. Konumuzu incelemeden önce maddede bahsi geçen insan, deney, deneme ve bilimsellik kavramlarını kısaca inceleyeceğiz.

Ceza Kanunu ve Medeni Kanunumuzca insandan anlaşılması gereken tam ve sağ doğum ile dünyaya gelmesidir.

Deney, Madde gerekçesine göre bilimsel çalışmanın ilk aşamalarını ifade etmektedir. Bilimsel amaçlı deney sonuçlarının; hastalığın tedavisi amacı ile somut birtakım faydalardan yola çıkarak hastaya uygulanması ise deneme olarak ifade edilmektedir.

Bilimsel deney ise; bilimsel içerikli, bilim mantık ve etiğine, bilimsel yöntemlere uygun olarak, bilimsel verilere ulaşmak ve elde edilen verilen bilimsel çalışmalarda kullanılması amacı ile konusunda bilimsel uzmanlaşmış kişilerin gerçekleştirdiği çalışmalardır.

İnsan üzerinde deney ve deneme yapmak başta vücut dokunulmazlığı olmak üzere, yaşam hakkı, sağlık hakkı, insan onuru ve özel hayatın gizliliği gibi temel hak ve hürriyetleri kolayca ihlal etmeye açık bir yapıdadır. TCK m.90 ile bu değerler de koruma kapsamına alınmaktadır. Madde 90/1 uyarınca deney suçu işleyen fail 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır, m.90/4’e göre deneme suçu ise 1 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılmaktadır. Madde, suçun tüzel kişiler tarafından gerçekleştirilmesini de ele almakta, bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmedileceği belirtilmektedir.

Fail

Suçun faili deney suçu açısından herkes olabilir. Fakat bir başka görüşe göre fail, bilimsel deney yapabilecek bir “uzman” olmalıdır. Deneme suçu açısından ise doktrindeki bir görüş kanun maddesinde tedavinin hastane ortamında ve uzman hekimce gerçekleştirilmesi gerektiği açıkça ifade edildiğinden failin yalnızca uzman hekim olabileceği yönünde iken; diğer bir görüşe göre eylemin uzman hekimce işlenmesinin suça özgü suç niteliği katmadığını, bu koşulun tedavi amaçlı denemenin hukuka uygunluk sebeplerinden biri olarak sayılması gerektiğini belirtmektedir.

Kanun maddesinde suçun tüzel kişi faaliyeti kapsamında gerçekleştirilmesi durumunda tüzel kişi hakkında tüzel kişilere özgü güvenlik tedbirlerinin uygulanacağı belirtilmektedir. TCK m.60 uyarınca bu tedbirler iznin iptali ve müsadere tedbiridir. Doktrinde ağırlıklı görüş suçun failinin ancak gerçek kişi olabileceği yönündedir. 

Mağdur

Deney suçu bakımından mağdur herhangi bir gerçek kişi olabilir, deneme suçu bakımından ise “hasta” olan herhangi bir gerçek kişidir. Deneme fiilinde, fiilin hukuka uygun kabul edilebilmesi için hastanın hastalığını tedavi maksatlı ve bu amacı gerçekleştirme yetisine haiz eylemler olmalıdır.

Konu

Suçun konusu, deney veya deneme gerçekleştirilen insandır. Bir ceset, kopmuş bir uzuv vb. üzerinde yapılan deneyler suçun konusunu oluşturmamaktadır.

Fiil

Deney suçu yönünden fiil, TCK 90/2,3 uyarınca öngörülen şartlara aykırı olarak insan üzerinde bilimsel deney yapmaktır. İnsan sağlığı ve sağlık hakkı denilince yalnızca kişinin fiziksel ve biyolojik varlığı gelmemelidir. Bu kapsama ruh sağlığı da girmektedir. Doktrindeki görüşe göre bilimsel deney suçunun kapsamına psikolojik hastalığı olan kişiler de dahil edilmelidir ancak yürürlükteki mevzuat, bu suç için öngörülen hukuka uygunluk sebepleri ve yine bu doğrultudaki uluslararası anlaşmalar göz önünde bulundurulduğunda böyle bir yaklaşım mevcut değildir.

Söz konusu suçlar açısından hastanın rızası ise tartışma konusudur. TCK 90/2’de “İnsan üzerinde yapılan rızaya dayalı bilimsel deneyin ceza sorumluluğu gerektirmemesi için…” denilerek hukuka uygunluk sebepleri sıralanmıştır. Deney suçu düzenlenirken mağdurun rızasının kabul edildiği hallerde de suçun oluşabileceği ifade edilmiştir. İlgili maddenin a,b,c,d,e,f ve g bentlerinden birinin gerçekleşmemesi halinde rızanın varlığında dahi cezai sorumluluk söz konusu olacaktır.

Netice

    İnsan üzerinde deney ve deneme suçu, fiilin işlendiği anda gerçekleşmektedir, netice aranmaz. Bu sebeple nedensellik bağı da aranmamaktadır.

    Maddenin 5. Fıkrasında deney suçu kapsamında mağdurun ölmesi ya da yaralanması durumunda kasten yaralama ya da öldürme suçlarını oluşturacağı düzenlenmektedir. Deneme suçu bakımından bu fıkranın uygulama alanı bulunmamaktadır. TCK 90/4 uyarınca hukuka uygun deneme yapılabilmesinin koşulları açıkça ifade edilmiştir. Hastanın rızası dışında ya da fıkrada sayılan şartlardan birini dahi barındırmayan bir deneme hukuka aykırı kabul edilmektedir. Maddenin 5. Fıkra hükmü deneme suçunu kapsamadığından TCK genel hükümleri uygulanır.

Hukuka Aykırılık

    İnsan üzerinde deney yapılmasının hukuka uygunluk şartları kanun maddesinde sıralanmaktadır. Bunlar “a) Deneyle ilgili olarak yetkili kurul veya makamlardan gerekli iznin alınmış olması, b) Deneyin öncelikle insan dışı deney ortamında veya yeterli sayıda hayvan üzerinde yapılmış olması, c) İnsan dışı deney ortamında veya hayvanlar üzerinde yapılan deneyler sonucunda ulaşılan bilimsel verilerin, varılmak istenen hedefe ulaşmak açısından bunların insan üzerinde de yapılmasını gerekli kılması, d) Deneyin, insan sağlığı üzerinde öngörülebilir zararlı ve kalıcı bir etki bırakmaması, e) Deney sırasında kişiye insan onuruyla bağdaşmayacak ölçüde acı verici yöntemlerin uygulanmaması, f) Deneyle varılmak istenen amacın, bunun kişiye yüklediği külfete ve kişinin sağlığı üzerindeki tehlikeye göre daha ağır basması, g) Deneyin mahiyet ve sonuçları hakkında yeterli bilgilendirmeye dayalı olarak açıklanan rızanın yazılı olması ve herhangi bir menfaat teminine bağlı bulunmaması, gerekir.” şeklinde ifade edilmiştir.

Zamanaşımı

    İnsan üzerinde deney ve deneme suçları için TCK m.66’da zamanaşımı için belirlenmiş olan süre 8 yıldır. Bu süre m.66/6 uyarınca suçun işlendiği tarihten, teşebbüs aşamasında kalan suç bakımından ise son hareketin gerçekleştirildiği günden itibaren işlemektedir. Failin kamu görevlisi olduğu hallerde yargılamanın başlaması için 4483 sayılı kanun uyarınca izin alınması gerektiğinden, izin alınıncaya kadar dava zamanaşımı durur.

 

                                                                                                                      Av. Pınar KUTLU